Note de synthèse: Le portage d'actions

Dans son Mémento sur le droit des Sociétés commerciales, Francis Lefebvre a défini le portage comme la convention par laquelle un organisme financier convient avec une personne physique ou morale qu’il souscrira ou achètera des actions pour le compte de celle-ci à charge pour elle de les lui racheter au terme d’une période déterminée et moyennant un prix convenu d’avance. Il s'agit d'une convention par laquelle une personne (le porteur le plus souvent un établissement financier), acquiert des titres pour le compte d'un donneur d'ordre qui s'engage à racheter les titres à une date fixée et pour un prix minimum (promesse d'achat). Juridiquement parlant, le portage est une convention complexe qui ne peut être assimilée ni à une vente, ni à un prêt, ni à une société, ni à un dépôt ; c'est véritablement un contrat sui-generis (créé par la pratique). Ce contrat peut bien être annulé sur le fondement de la prohibition de la clause léonine si la promesse d'achat met l'associé bénéficiaire de la promesse à l'abri de tout aléa social. Le portage d’actions permet en effet à un investisseur de demander à un établissement de crédit d’acquérir lui-même des titres qu’il ne peut acheter à ce moment. Quel est le cadre juridique dans lequel évolue la notion de portage d’action ?

Ce thème revêt un intérêt à la fois juridique et économique. Sur le plan juridique il permet de cerner les contours juridiques et la règlementation qui entourent la convention de portage d’actions. Sur le plan économique, le thème proposé s’avère d’un intérêt non négligeable en raison du caractère économique et financier qu’occupe le portage d’actions dans les relations entre une société et un établissement à caractère financier.

Notre étude s’articulera principalement autour de la notion de portage d’actions (I) et du régime juridique du portage d’actions (II).

I.                    La notion de portage d’actions

Le portage d’actions peut être pris comme un service rendu par le porteur au donneur d’ordre du fait même de la prise de participation du porteur. La convention de portage se compose d’éléments précis pouvant être qualifiés d’essentiels et/ou de facultatifs (A). Il faut toutefois faire la différence entre la notion de portage et quelques notions connexes dont la convention de prête-nom (B) arrive en pole position.

A.     Éléments de la convention de portage

Le portage d’action est constitué des principaux éléments ci-dessous :

En principal :

-          Une promesse unilatérale d’achat par le donneur d’ordre : le donneur d’ordre s’engage à acheter les actions au porteur ;

-          Une promesse unilatérale de vente du porteur : au terme du contrat de portage, le porteur s’engage à revendre les actions au donneur d’ordre ;

En accessoire :

-          Les conditions d’exercice du droit de vote attaché aux actions « portées » ;

-          Le sort des dividendes qui seront versés pour ces actions ;

-          Le paiement d’une rémunération au porteur.

Entre autres, la convention de portage d’actions revêt de nombreux intérêts et permet principalement :

-          De dissimuler l’identité de l’acquéreur réel des actions pendant une période déterminée (portage-acquisition) ;

-          De faire financer l’acquisition des actions par un organisme financier, qui les détient ainsi en garantie jusqu’au remboursement du prix (portage-sûreté) ;

-          De geler momentanément un bloc d’actions important après leur acquisition par le donneur d’ordre en vue d’un reclassement ultérieur ;

-          Elle peut être un bon moyen de ne pas procéder à la déclaration de franchissement de seuil en capital auprès de l’Agence des Marchés Financiers lors d’une acquisition boursière ;

-          Le portage peut avoir un objectif de visibilité, ou non. Ainsi, le fait pour un établissement de crédit de porter  les actions d’une société eut avoir un intérêt d’amélioration de l’image de la société.

En plus de cela, la convention de portage d’actions a le principal avantage de ne pas entrainer la nullité de la société pour défaut d’affectio societatis du porteur, au motif qu’il ne détient pas les actions avec la volonté d’être associé, puisque l’absence d’affectio societatis ne constitue pas une cause de nullité des Sociétés Anonymes.

B.     Portage d’actions et notions voisines

La notion de portage d’actions constitue une habileté permise pour le donneur d’ordre. Dès lors que le donneur d’ordre a accepté la convention de portage il ne peut remettre en cause les droits du porteur avant l’expiration du terme contractuel. Il perd ses droits qui entrent directement dans le patrimoine du porteur. Dans la convention de prête-nom, le maitre de l’affaire ne veut pas perdre l’emprise qu’il a sur le prête-nom. Il se réserve le droit de le destituer à tout moment et rétablir la réalité à savoir qu’il est le seul propriétaire des actions.

On parle de simulation de portage d’actions lorsque le donneur d’ordre simule sa convention qui est en fait une convention de prête-nom. Ceci peut être prouvé lorsque le donneur d’ordre se réserverait le droit de défaire à tout moment la convention de portage en toute discrétion.

On parle de dénaturation de la convention portage lorsque le donneur d’ordre dénature le caractère temporaire de la convention en y insérant une durée trop courte ou trop longue.

II.                  Le régime juridique du portage d’actions

Le régime juridique du portage peut être centré sur l’analyse des conditions de validité de la convention de portage (A) et les effets du portage (B).

A.     Conditions de validité du portage d’actions

La convention de portage doit être licite. Ceci peut se constater dès lorsqu’elle ne constitue pas une fraude à la loi par la voie d’une interposition de personnes ; c’est-à-dire lorsqu’elle tend à éviter l’application d’une règle d’ordre public.

En l’absence d’une promesse de vente du porteur, celui-ci peut être tenu a raison de la cohérence d’ensemble des dispositions contractuelles, de vendre les actions à l’expiration de la période de portage (Cass.com. 15-2-1994 : Bull. Joly 1994 P. 508).

                         

B.     Effets juridique du portage d’actions

En principe, sauf stipulations contraires, le porteur n'a pas vocation à conserver les dividendes, ni à exercer les droits de vote attachés aux actions temporairement cédées :

« À défaut, il n'est plus un simple porteur, mais un véritable actionnaire, qui ne peut échapper à toute contribution aux pertes par la stipulation de promesses de vente et de rachat à prix fixe garanti ».

Le porteur ne poursuit aucun intérêt personnel dans la société. Son intérêt provient de sa relation personnelle avec le donneur d’ordre. Inversement il n’entend pas subir des répercutions sur son patrimoine social. L’Article 764 stipule que les actions sont en principe librement transmissibles.

La transmission des actions s'opère de la manière suivante :

1°) pour les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne :

-          par transfert sur les registres de la société pour les actions nominatives, les droits du titulaire résultant de la seule inscription sur les registres de la société ;

-          par simple tradition pour les actions au porteur. Le porteur du titre est réputé en être le propriétaire;

2°) pour les sociétés faisant appel public à l'épargne :

-          outre l'option pour les modalités ci-dessus, qu'elles soient nominatives ou au porteur, les actions peuvent être représentées par une inscription dans un compte ouvert au nom de leur propriétaire et tenu soit par la société émettrice, soit par un intermédiaire financier agréé par le Ministre chargé de l'Économie et des Finances ; la transmission s'opère alors par virement de compte à compte.

Le portage d’actions entraine les conséquences suivantes:

-          Un transfert réel de la propriété des actions au porteur

-          Ce transfert intervient à l’initiative et pour le compte du donneur d’ordre

-          Un service rendu du porteur au donneur d’ordre du fait même de la prise de participation du porteur

-          Le dénouement des actions par un double engagement d’acquisition et de cession des actions fixé dès le départ

La convention de portage donne au nouveau porteur un certain nombre de prérogatives à savoir :

-          Le droit de vote : À chaque action, est attaché un droit de vote proportionnel à la quotité du capital qu’elle représente et chaque action donne droit à une voix au moins. Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Les actions sans droit de vote ne sont pas admises ;

-          Le droit au dividende : À chaque action, est attaché un droit de dividende proportionnel à la  quotité du capital qu’elle représente. Les statuts ou l’assemblée générale extraordinaire peuvent accorder aux actions un droit au premier dividende ;

-          Le droit préférentiel de souscription : Les actionnaires ont proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions en numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Ce droit est négociable dans les mêmes conditions que l’action elle-même pendant la durée de la souscription.

Le donneur d’ordre est tenu de payer le prix convenu même si les actions ont, à l’issu du portage, perdu toute valeur, à condition que cette perte ne soit pas imputable à une faute du porteur (Cass. Com. 7-12-1993 : RJDA 4/94 no 417). Le donneur d’ordre, actionnaire à terme, jouit également d’une légitimité certaine pour être informé de ce qui se passe dans la société. Les actions portées sont à prendre en compte par le donneur d’ordre pour établir les franchissements de seuils dont la loi impose la déclaration.